PLAN DETAILLE DE LA CIRCULAIRE

Pour altération définitive du lien conjugal
(art 238 al 1 ou 2)

Examen simultané des deux demandes.
Si elles sont accueillies. divorce aux torts partagés (art 297-1 al 2)
- Si seule la demande principale est accueillie.
divorce aux torts exclusifs du défendeur
- Si seule la demande reconventionnelle est accueillie. séparation de corps aux torts exclusifs du demandeur

Examen en 1 er de la demande principale en divorce.
- Si elle est accueillie. divorce aux torts exclusifs du défendeur
- Si rejet. examen de la demande reconventionnelle en séparation de corps

Pour altération définitive du lien conjugal (art 238 al. 1)

Examen en 1 er de la demande en divorce.
- Si elle est accueillie. divorce aux torts exclusifs du demandeur
- Si rejet. examen de la demande en séparation de corps pour altération

Pour altération
(art 238 al. 1)

Pour altération
(art 238 al. 2)

Examen simultané des deux demandes (art 297-1 al 2).
- Si les deux demandes sont accueillies. divorce aux torts partagés ;
- Si seule la demande principale est accueillie. séparation de corps aux torts exclusifs du défendeur ;
- Si seule la demande reconventionnelle est accueillie. divorce aux torts exclusifs du demandeur

Ou rejet des demandes

Examen en 1 er de la demande reconventionnelle en divorce (art 297-1)
Si rejet de celle-ci (délai de deux ans pas acquis), examen de la demande principale en séparation de corps.

Examen en 1 er de la demande reconventionnelle en divorce.
Cette demande est accueillie si la demande fondée sur la faute est rejetée (246 al 2).
Divorce pour altération en cas de rejet de la demande pour faute ;
Si la demande pour faute est accueillie. séparation de corps aux torts exclusifs du défendeur

2/ Conséquences de la séparation de corps

2.1. Usage du nom du conjoint

95 La séparation de corps est sans incidence sur le nom et chaque époux conserve l' usage du nom de l' autre, sauf si le jugement de séparation de corps ou un jugement postérieur l' interdit, compte tenu de leurs intérêts respectifs.

2.2. Droits successoraux

96 En cas de décès de l' un des époux, l' autre conserve désormais les droits que la loi accorde au conjoint survivant quel que soit le cas de séparation de corps ou la répartition des torts. C' est uniquement en cas de séparation de corps prononcée par consentement mutuel que les époux peuvent inclure dans la convention une renonciation aux droits successoraux conférés par les articles 756 à 757-3 et 764 à 766.

97 Comme auparavant, le devoir de secours subsiste et la pension alimentaire est attribuée sans considération des torts.
La loi nouvelle prévoit que cette pension est remplacée en tout ou partie, par la constitution d' un capital, lorsque la consistance des biens de l' époux débiteur s' y prête. Les dispositions des articles 274 à 275-1, 277 et 281 relatives à la prestation compensatoire sont alors applicables.

3/ Fin de la séparation de corps

98 La séparation de corps prend fin, soit en raison de la reprise de la vie commune des époux (cf. art 305 du code civil inchangé), soit de sa conversion en divorce selon les modalités prévues aux articles 306 à 308.
L' innovation résulte de la modification du délai permettant la conversion de plein droit, qui est ramené de trois à deux ans.
Comme sous l' empire de la loi du 11 juillet 1975, la conversion est possible en divorce par consentement mutuel dans tous les cas de séparation de corps. En revanche, la séparation de corps prononcée par consentement mutuel ne peut être convertie qu' en divorce par consentement mutuel. La cause de la séparation de corps devient la cause du divorce.

V – Eviction du conjoint violent

99 Des dispositions novatrices ont été introduites par la loi du 26 mai 2004. En effet, il est apparu que la possibilité offerte à l' époux, qui dépose une requête en divorce, de solliciter des mesures urgentes sur le fondement de l' article 257 répond insuffisamment aux besoins du conjoint victime de violences. En ne lui permettant pas, en effet, d' obtenir à ce stade l' éviction de l' auteur des faits du domicile conjugal, elle aggrave souvent la précarisation de sa situation en le contraignant à quitter les lieux, parfois avec les enfants mineurs.
C' est pourquoi, en application du nouvel alinéa trois de l' article 220-1 du code civil, lorsque les violences exercées par l' un des époux mettent en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants, le juge aux affaires familiales peut être saisi en référé, en amont de toute procédure de divorce, en vue de statuer, à l' issue d' un débat contradictoire, sur la résidence séparée des époux.
Afin d' assurer une protection effective du conjoint victime, la loi prévoit une information obligatoire du ministère public, en amont comme en aval de la procédure ( article 1290 du nouveau code de procédure civile).
L' assignation en référé doit ainsi être dénoncée au ministère public par l' huissier instrumentaire au plus tard le jour de sa remise au greffe.
De la même façon, l' ordonnance rendue par le juge doit lui être communiquée par la remise d' une copie par le greffe. La date de la remise devra être portée sur la minute de l' ordonnance.

- Pouvoirs du juge

Le juge doit préciser lequel des époux continuera à résider dans le logement conjugal et, sauf circonstances particulières, attribuer la jouissance de ce logement au conjoint qui n' est pas l' auteur des violences.
Il peut organiser immédiatement la vie séparée des époux et des enfants en statuant sur les modalités d' exercice de l' autorité parentale ainsi que sur la contribution aux charges du mariage.

- Dérogations au droit commun de l' expulsion

L' exécution de la décision est garantie par l' institution d' un mécanisme dérogatoire au droit commun de l' expulsion.
Ainsi, l' exigence de respecter un délai de deux mois suivant le commandement de quitter les lieux n' est pas applicable aux mesures prises sur le fondement de l' article 220-1. Est également écartée toute possibilité de sursis à l' expulsion pendant la période hivernale (article 62 de la loi du 9 juillet 1991) ou de report de la mesure pour des motifs particuliers, telle l' impossibilité de relogement de l' intéressé.

- Durée des mesures prises

Afin que la clarification de la situation personnelle des époux intervienne rapidement, dans l' intérêt même de la famille, la loi prévoit la caducité automatique de ces mesures, à défaut du dépôt d' une requête en divorce ou en séparation de corps dans les quatre mois de la décision.

VI - Dispositions transitoires

L' entrée en vigueur de la loi est prévue au 1 er janvier 2005.

1/ Demandes en divorce ou en séparation de corps

1.1. Demandes en divorce

L' objectif poursuivi par le législateur est de rendre applicable, dans toute la mesure du possible, les dispositions nouvelles aux divorces en cours, tout en respectant les intérêts des parties.

1.1.1. Application de la loi nouvelle, s' agissant du cas de divorce

100 La loi nouvelle s' applique aux procédures en cours au 1 er janvier 2005, dès lors qu' à cette date, la convention temporaire n' a pas encore été homologuée ou que l' assignation n' a pas encore été délivrée.

1.1.1.1. Cas du divorce par consentement mutuel

101 Selon l' article 33 I a), la loi nouvelle s' applique lorsque la convention temporaire n' a pas été homologuée à la date du 1 er janvier 2005.
Une difficulté particulière peut se présenter lorsque la loi nouvelle s' applique alors que la demande en divorce a été formée avant le 1 er janvier 2005. En effet, la requête ne peut alors répondre aux exigences de l' article 1091 du nouveau code de procédure civile imposant, à peine d' irrecevabilité, que lui soit annexée une convention portant règlement complet des effets du divorce et incluant un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu' il n' y a pas lieu à liquidation.
La régularisation de l' acte doit pouvoir intervenir, si besoin est, dans le cadre d' un renvoi de l' affaire, ordonné par le juge.
Une information appelant l' attention des avocats sur la nécessité de mettre en conformité la requête avec la loi nouvelle pourrait cependant être adressée à ces derniers avant l' audience, de telle sorte que le traitement de ces affaires ne subisse pas de retard injustifié (voir sur ce point la circulaire NOR JUS C04 20813C du 15 octobre 2004 relative à l' enrôlement des requêtes en divorce ou en séparation de corps faisant l' objet d' un audiencement après le 1 er janvier 2005).

1.1.1.2. Autres cas de divorce

102 Selon l' article 33 I b), la loi nouvelle s' applique aux procédures en cours lorsque l' assignation n' a pas été délivrée au 1 er janvier 2005.
Lorsque la requête a été déposée avant le 1 er janvier 2005 et que la tentative de conciliation n' a pas encore eu lieu, les nouvelles dispositions relatives à la conciliation et notamment aux mesures provisoires s' appliquent.
Dans tous les cas de figure (que la conciliation ait eu lieu ou non), l' article 257-1. selon lequel l' instance peut être introduite par un époux pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute est directement applicable à ces procédures.
Le demandeur n' est donc plus lié par le fondement juridique de la demande visé dans la requête initiale.

103 Cas particulier. requête introduite sur le fondement du divorce demandé et acceptéavant le 1 er janvier 2005 et assignation non délivrée à cette date.

La loi nouvelle s' applique ; il faut cependant distinguer deux cas.

Premier cas. la tentative de conciliation n' a pas eu lieu

Si le mémoire d' acceptation de l' époux qui n' a pas présenté la requête n' a pas encore été déposé, il convient, sans attendre, de convoquer les époux pour la tentative de conciliation.
Si le mémoire d' acceptation a été déposé, l' attention des époux doit être appelée, lors de l' audience de conciliation, sur l' absence de valeur juridique de ces formalités dans le cadre des nouvelles dispositions légales. En conséquence, l' éventuelle acceptation par les époux du principe de la rupture sans considération des faits à l' origine de celle-ci doit dûment être constatée selon les modalités prévues à l' article 1123 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, dans un procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs.

Second cas. la tentative de conciliation a eu lieu

En application des anciennes dispositions de l' article 1135 du nouveau code de procédure civile, la cause du divorce demandé et accepté est en principe acquise.
Toutefois, l' application immédiate de la loi nouvelle à la procédure en cours interdit aussi bien la délivrance d' une assignation que le prononcé du divorce sur le fondement de l' ancien article 233 du code civil.
Par ailleurs, le constat par le juge du double aveu des époux ne pouvant constituer l' acceptation requise par les nouvelles dispositions, il ne peut pas davantage prononcer le divorce accepté sur le fondement du nouvel article 233 du code civil.
Les époux peuvent alors se prévaloir des possibilités offertes par la loi nouvelle (art 1123 du nouveau code de procédure civile) en introduisant l' instance par requête conjointe, les deux déclarations d' acceptation étant annexées à la requête.

Application de la loi nouvelle aux dispositions de l' ordonnance de non conciliation

104 Si l' ordonnance de non conciliation a été rendue avant le 1 er janvier 2005 et que l' assignation n' a pas été délivrée à cette date, les nouvelles dispositions de l' article 1113 du nouveau code de procédure civile s' appliquent.
En conséquence, à moins que les mesures provisoires ne soient déjà caduques au 1 er janvier 2005, leur durée de validité est désormais de 30 mois à compter du prononcé de l' ordonnance.
Ce même délai s' applique à l' autorisation d' assigner.

Conditions d' application de la loi nouvelle lorsque l' assignation a été délivrée avant le 1 er janvier 2005

105 En principe, l' action en divorce est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne, conformément aux règles habituelles de droit transitoire.
Toutefois, afin de favoriser les divorces consensuels et de simplifier les procédures, les époux peuvent se prévaloir de la loi nouvelle dans les deux cas suivants.

d' une part, les nouvelles passerelles introduites aux articles 247 et 247-1 sont applicables aux divorces contentieux en cours (art 33 I dernier alinéa de la loi du 26 mai 2004).

Les époux peuvent ainsi demander à voir leur divorce prononcé par consentement mutuel, dès lors que les conditions de fond posées à l' article 232 sont réunies. Il leur suffit de présenter au juge une convention réglant l' ensemble des conséquences du divorce.
Ils peuvent également demander au juge de constater leur accord afin que le divorce soit prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage selon les modalités prévues à l' article 1123 du nouveau code de procédure civile (déclarations d' acceptation annexées aux conclusions).

• d' autre part, la loi autorise, dans un souci d' apaisement, un époux à demander que le divorce soit prononcé pour altération définitive du lien conjugal lorsqu' il justifie d' une séparation de deux ans avant l' assignation (article 238 alinéa 1) ou à titre reconventionnel, lorsque la demande principale fondée sur la faute est rejetée (article 238 al 2).

Lorsque le divorce est prononcé sur ce fondement, l' ensemble des conséquences attachées à ce nouveau cas sont applicables. le devoir de secours prenant fin, il convient d' inviter les parties à conclure sur la prestation compensatoire.

1.2. Demandes en séparation de corps

106 L' article 33-III de la loi du 26 mai 2004 dispose qu' elles sont jugées conformément aux dispositions applicables aux demandes en divorce.
La loi nouvelle s' applique ainsi aux procédures en séparation de corps en cours au 1er janvier 2005, dès lors qu' à cette date, la convention temporaire n' a pas encore été homologuée ou que l' assignation n' a pas encore été délivrée.
A contrario, les demandes en séparation de corps introduites par assignation délivrée avant le 1er janvier 2005 sont jugées conformément aux dispositions de la loi ancienne, sauf faculté pour les époux d' utiliser les nouvelles passerelles prévues aux articles 247 et 247-1 du code civil ou de solliciter l' application des dispositions relatives à l' altération définitive du lien conjugal (voir supra VI.1.1.2).

1.3. Demandes aux fins de conversion de la séparation de corps en divorce

107 L' article 33-V relatif aux dispositions transitoires dispose que « les demandes de conversion sont formées, instruites et jugées conformément aux règles applicables lors du prononcé de la séparation de corps ».
Les « règles applicables lors du prononcé de la séparation de corps » désignent les règles appliquées par le juge lorsqu' il a prononcé la séparation de corps.
En conséquence, lorsque la séparation de corps a été prononcée en application de la loi ancienne et que l' assignation aux fins de conversion en divorce est postérieure au 1er janvier 2005, toutes les dispositions de la loi du 11 juillet 1975 demeurent applicables, tant en ce qui concerne le délai de trois ans pour solliciter la conversion qu' en ce qui concerne ses conséquences.

1.4. Voies de recours

108 L' article 33-IV relatif aux dispositions transitoires prévoit que « l' appel et le pourvoi en cassation sont formés, instruits et jugés selon les règles applicables lors du prononcé de la décision de première instance ».
Cet article prévoit, là encore, un principe de continuité des règles de fond lors de l' instance d' appel ou lors de l' examen du pourvoi. Les « règles applicables lors du prononcé de la décision de première instance » désignent les règles de fond appliquées par le juge dans le jugement de divorce.
Ainsi, un jugement de divorce prononcé après le 1er janvier 2005 sur une assignation délivrée antérieurement à cette date sera jugé en appel ou en cassation conformément aux dispositions de la loi ancienne, sauf si les époux ont fait ou font usage de la faculté d' utiliser les nouvelles passerelles prévues aux articles 247 et 247-1 du code civil ou de solliciter l' application des dispositions relatives à l' altération définitive du lien conjugal ( voir supra VI.1.1.2).

2/ Dispositions applicables à la prestation compensatoire

109 Par souci de clarification, le droit transitoire issu de la loi du 30 juin 2000 est abrogé et remplacé par les dispositions figurant aux VI à XI de l' article 33 de la loi du 26 mai 2004 afin d' éviter la coexistence de deux régimes transitoires.
Les dispositions nouvelles relatives à la prestation compensatoire s' appliqueront à toutes les instances en cours n' ayant pas donné lieu à une décision passée en force de chose jugée.
Les dispositions nouvelles reprennent, pour l' essentiel, l' ancien dispositif.

2.1. Révision de la prestation compensatoire

2.1.1. Révision de la rente

110 Les dispositions de droit commun prévues à l' article 276-3 nouveau du code civil, autorisant la révision en cas de changement important dans la situation de l' une ou l' autre des parties, sont applicables à la révision des rentes viagères (art 33 VI deuxième alinéa) ou temporaires (art 33 VII alinéa 1) fixées sous l' empire des lois du 11 juillet 1975 ou du 30 juin 2000, par décision du juge ou par convention entre époux.
Un nouveau cas est prévu lorsque le maintien en l' état de la rente procurerait un avantage manifestement excessif au regard des critères posés à l' article 276 du code civil.
Ce cas ne s' applique qu' aux rentes viagères fixées par le juge ou par convention antérieurement à la loi du 30 juin 2000.
Cette innovation spécifique s' explique par l' ancienneté de ces rentes et la nécessité de pouvoir les réviser, même en l' absence de changement important.

2.1.2. Révision des modalités de paiement du capital échelonné

111 Le nouveau critère de changement « important » dans la situation du débiteur est applicable à la révision des modalités de paiement, lorsque la prestation compensatoire a été fixée sous forme d' un capital échelonné entre le 1 er juillet 2000 et le 31 décembre 2004.

2.2. Apurement de la prestation compensatoire

112 A tout moment, le débiteur peut s' acquitter du solde du capital indexé (article 275 du code civil).
En cas de demande de substitution d' un capital à la rente, le montant de ce capital est calculé selon le barème issu du décret n° 2004-1157 du 29 octobre 2004 pris en application des articles 276-4 et 280 du code civil et fixant les modalités de substitution d' un capital à une rente allouée au titre de la prestation compensatoire.

2.3. Décès du débiteur

113 Lorsque le débiteur est décédé avant le 1 er janvier 2005, les nouvelles dispositions des articles 280 à 280-2 sont applicables, dès lors que sa succession n' a pas donné lieu à partage définitif à cette date.
Si la succession a déjà donné lieu à partage définitif, la prestation a été transmise aux héritiers ultra vires successionis. selon les dispositions en vigueur à la date du décès. Les héritiers sont donc tenus à son paiement même au-delà de l' actif net successoral, sur l' ensemble de leur patrimoine. Les droits dont bénéficiait le débiteur sont ouverts aux héritiers selon les modalités de droit commun, qui peuvent ainsi s' acquitter du solde du capital, introduire une action en révision ou en substitution d' un capital à la rente.
114 Enfin, la loi précise les cas dans lesquels les pensions de réversion versées du chef du conjoint décédé ne sont pas automatiquement déduites du montant de la rente.
En effet, la disposition transitoire prévue dans la loi du 30 juin 2000 sur ce point avait donné lieu à des interprétations divergentes quant à savoir si la date de décès du débiteur devait avoir une incidence sur l' application de ce mécanisme.
Le nouveau dispositif transitoire, en précisant que les pensions versées du chef du conjoint décédé avant la date de l' entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2000 peuvent être déduites sur décision du juge saisi par les héritiers du débiteur, lève toute ambiguïté.

115 3/ Dispositions applicables aux libéralités et avantages matrimoniaux

3.1. Dispositions applicables en dehors de toute procédure de divorce

L' article 1096 nouveau relatif au régime des donations entre époux, qui maintient la libre révocabilité des donations de biens à venir faites pendant le mariage mais rend irrévocables les donations de biens présents (sauf dans les conditions prévues par les articles 953 à 958 du code civil), ne s' applique, en dehors de toute procédure de divorce, qu' aux donations conclues après le 1 er janvier 2005.
Pour toutes les donations faites pendant le mariage avant le 1 er janvier 2005, les dispositions anciennes sont donc maintenues, rendant ces donations librement révocables.
S' agissant des avantages matrimoniaux, ils ne sont pas concernés par la réforme, en dehors de toute procédure de divorce.

3.2. Dispositions applicables dans le cadre d' une procédure de divorce

Lorsqu' une décision de divorce intervient postérieurement au 1 er janvier 2005, les effets du divorce sur les libéralités et avantages matrimoniaux consentis antérieurement diffèrent selon la loi applicable au divorce.

3.2.1. Divorce prononcé sous l' empire de la loi ancienne (convention temporaire déjà homologuée ou assignation déjà délivrée au 1 er janvier 2005)

Les nouvelles dispositions de l' article 265 n' étant pas applicables, les libéralités et avantages matrimoniaux demeurent régis par la loi du 11 juillet 1975 et varient selon le cas de divorce et la répartition des torts.

3.2.2. Divorce prononcé selon les dispositions de la loi nouvelle (convention temporaire pas encore homologuée, assignation non encore délivrée à cette date ou utilisation d' une des passerelles prévues au dernier alinéa de l' article 33 I)

Deux hypothèses sont à distinguer :

3.2.2.1. Donations de biens présents et avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage

La loi nouvelle n' a aucune incidence.
Le prononcé du divorce, quelle qu' en soit la cause, n' a aucun effet sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage ou les donations de biens présents (article 265 alinéa 1 nouveau).
Les donations consenties avant le 1 er janvier 2005 demeurent révocables à tout moment, conformément aux dispositions en vigueur au jour de l' acte et dans le respect du principe du maintien des droits acquis.
La possibilité d' une révocation est à prendre en compte dans le cadre de l' éventuelle fixation d' une prestation compensatoire lors du prononcé du divorce.
Les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage demeurent irrévocables.

3.2.2.2. Dispositions à cause de mort et avantages matrimoniaux qui prennent effet à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l' un des époux

Les avantages matrimoniaux qui prennent effet à la dissolution du régime matrimonial et les dispositions à cause de mort sont révoqués de plein droit par le jugement de divorce, sauf volonté contraire de l' époux qui les a consentis, dûment constatée par le juge au moment du prononcé du divorce (article 265 alinéa 2 nouveau).
Celui-ci conserve ainsi la possibilité de maintenir les avantages qu' ils a consentis. Cette décision est irrévocable.

VII – Application spéciale de la loi à certains territoires

1. Cas de l' Alsace-Moselle

116 La procédure actuellement applicable en matière de liquidation et de partage du régime matrimonial, qui relève de la compétence du tribunal d' instance, ne subit pas de modification.
Toutefois, les délais mentionnés à l' article 267-1 du code civil devront être respectés dans le cadre de la procédure de droit local.

2. Cas de la Nouvelle-Calédonie, de la Polynésie française, de Wallis-et-Futuna et de Mayotte

117 La nouvelle loi est applicable à compter du 1 er janvier 2005 en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et Futuna et à Mayotte.
S' agissant de Mayotte, l' ensemble des dispositions du code civil applicables au divorce et à la séparation de corps s' appliquera également à compter de cette date aux personnes relevant du statut civil de droit local accédant à l' âge requis pour se marier à compter du 1 er janvier 2005.
Ainsi, dans la continuité de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l' outre-mer, la loi nouvelle permet l' application des dispositions nouvelles sur le divorce et la séparation de corps aux personnes relevant du statut civil de droit local.

DEUXIEME PARTIE - LA REFORME DE LA PROCEDURE DEVANT LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES

Le juge aux affaires familiales, créé par la loi du 8 janvier 1993, a hérité de compétences précédemment dévolues à diverses juridictions. le juge aux affaires matrimoniales (procédures de divorce et d'après divorce, autorité parentale sur les enfants issus de couples non mariés), le tribunal de grande instance (droits des grands-parents et des tiers), le tribunal d'instance (obligations alimentaires et contributions aux charges du mariage) et le juge des tutelles (conflits dans l'exercice de l'autorité parentale entre parents légitimes).
Ce transfert de compétences ne s' étant pas accompagné d'une réforme des procédures, le JAF devait appliquer les règles procédurales suivies précédemment devant les juridictions antérieurement compétentes, sous réserve d'aménagements ponctuels.
Le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale met fin à la multiplicité des procédures applicables, dans un souci de simplification et d' unification.
Désormais, l'ensemble des litiges soumis au juge aux affaires familiales relève d' un même tronc commun procédural, à l' exception de dispositions spécifiquement énumérées dans le nouveau code de procédure civile pour certaines matières (délégation d'autorité parentale, organisation des relations entre l'enfant et ses ascendants ou les tiers, fixation de la résidence de l'enfant chez ces derniers, changement de prénom, mesures urgentes).
Ce nouveau tronc commun procédural est complété par des dispositions particulières, selon que le litige relève du divorce et de la séparation de corps ou des autres procédures relevant de la compétence du juge aux affaires familiales.
Enfin, des dispositions spécifiques sont introduites afin de préciser les modalités d'application en droit interne des instruments internationaux et communautaires en matière d'enlèvement international d'enfants.
Ces dispositions seront décrites dans une circulaire distincte, relative à l' entrée en vigueur du règlement du Conseil n° 2210/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale (dit règlement Bruxelles II bis).
Cette seconde partie de la circulaire a donc pour objet d' exposer d' une part les règles applicables à toutes les procédures devant le JAF (I), d' autre part les règles complémentaires applicables aux procédures ne concernant pas le divorce et la séparation de corps (ces dernières ayant fait l' objet d' un développement complet en première partie de la circulaire) (II), et enfin les procédures dérogatoires relevant de dispositions spécifiquement prévues par le nouveau code de procédure civile, qui échappent en tout ou partie à la réforme (III).
Certaines dispositions financières applicables à l' aide juridictionnelle seront en outre rappelées, compte tenu de la part importante de bénéficiaires de cette aide dans le cadre des procédures soumises au juge aux affaires familiales (IV).

I - Règles applicables à toutes les procédures (y compris le divorce et la séparation de corps)

118 La procédure en matière familiale fait désormais l' objet d' un chapitre particulier au sein du nouveau code de procédure civile (chapitre V du titre I du livre III).
Des règles communes, regroupées à la section I de ce chapitre, sont fixées en ce qui concerne la compétence territoriale, la publicité des débats et des décisions, l'exécution provisoire, la conciliation, la médiation et l'enquête sociale.
Elles concernent l' ensemble des procédures devant le juge aux affaires familiales, à l' exception de dispositions spécifiquement énumérées pour certaines matières (délégation d'autorité parentale, organisation des relations entre lenfant et ses ascendants ou les tiers, fixation de la résidence de l'enfant chez ces derniers, changement de prénom, mesures urgentes).

1/ Compétence territoriale

119 Elle est fixée à l'article 1070 qui reprend en un seul article les dispositions des anciens articles 1070 à 1072.
Le nouvel article s'applique à l'ensemble des procédures devant le juge aux affaires familiales, à défaut de dispositions spécifiques.
Les exceptions à ces règles de compétence territoriale sont prévues à l' article 1202 en matière de délégation d'autorité parentale et à l' article 1055-1 en matière de changement de prénom et de contestation par le procureur de la République du prénom de l' enfant.

La compétence territoriale, quelle que soit la nature de la demande, est déterminée selon trois critères alternatifs.

- le lieu de résidence de la famille,
- si les parents sont séparés, le lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale ou le lieu où réside le parent qui exerce seul l'autorité parentale,
- à défaut d'application d'un des deux critères précédents, le lieu de résidence du défendeur.

En outre, en cas de requête conjointe, les parties ont la liberté de choisir le juge du lieu de résidence de l'une ou l'autre.
Enfin, lorsque le litige porte uniquement sur la pension alimentaire, la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant, la contribution aux charges du mariage ou la prestation compensatoire, les parties peuvent saisir le juge aux affaires familiales du lieu où réside le créancier de l'obligation ou le parent qui assume à titre principal la charge des enfants, même majeurs.
Il convient de rappeler que les dispositions de l'article 1070, étendues à l'ordre international, ne s'appliquent que dans la mesure où il n'existe pas de traités internationaux ou règlements communautaires en vigueur.

Notamment, dans l'Union européenne, doivent être pris en compte.

- pour les obligations alimentaires et la prestation compensatoire. l'article 5-2 du règlement n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale ;
- pour le divorce et la responsabilité parentale, le règlement n° 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs (art. 2 et 3), étant précisé qu' à compter du 1 er mars 2005, ce règlement est remplacé par le règlement du Conseil n° 2210/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.

Les règles fixées par ces règlements s'appliquent dans toute l'Union européenne à l'exception du Danemark.
Les différents textes communautaires imposent au juge de contrôler d'office sa compétence territoriale (article 25 du règlement n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, 9 du règlement n° 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 et 17 du règlement du Conseil n° 2210/2003 du Conseil du 27 novembre 2003), ce qui déroge aux règles fixées par l'article 92 du nouveau code de procédure civile.
En vertu de l' article 1070 du nouveau code de procédure civile, la compétence territoriale doit être appréciée et fixée au jour de l'acte introductif d'instance, et notamment, en matière de divorce, au jour du dépôt de la requête.
Par conséquent, si les époux déménagent entre l'ordonnance de non conciliation et l'assignation, la juridiction qui a rendu l'ordonnance de non conciliation demeure compétente pour connaître de l'instance en divorce.

2/ Publicité des débats et des décisions

120 L'article 1074 unifie les règles de publicité devant le juge aux affaires familiales. Le principe est désormais qu'en toute matière, les demandes sont formées, instruites et jugées en chambre du conseil.
Il n' y est dérogé que pour les demandes portant sur les dispositions qui font l'objet d'une publication en marge des actes de l' état civil. le nom, le prénom et le divorce.

121 Le champ de l'exécution provisoire de droit des décisions rendues par le JAF recouvre désormais toutes les mesures concernant l'exercice de l'autorité parentale, les obligations alimentaires ainsi que les mesures provisoires édictées dans l'ordonnance de non conciliation.
N' y échappent donc que les dispositions relatives au prononcé du divorce ou de la séparation de corps, les mesures accessoires qui ne concernent pas l'exercice de l'autorité parentale et les obligations alimentaires (le droit au bail ou l' usage du nom du conjoint par exemple), les décisions concernant la délégation de l' autorité parentale, la fixation de relations entre l' enfant et ses ascendants ou les tiers ainsi que celles concernant l' état des personnes (changement de nom de l' enfant naturel, changement de prénom et contestation du prénom par le procureur de la République).
Il doit être rappelé, s' agissant de l' exécution provisoire, que la prestation compensatoire est soumise à un régime spécial prévu à l' article 1180 du nouveau code de procédure civile (cf. première partie III.4.2.2).

4/ Conciliation et médiation

122 Ces mesures sont désormais prévues dans la section regroupant toutes les procédures devant le JAF, et ne sont donc plus réservées à certaines matières.
Leur mise en oeuvre est inchangée.
La conciliation peut avoir lieu à tout stade de la procédure, pendant ou avant l'instance ( pour le cas du divorce). Toutefois, hormis cette hypothèse, il demeure impossible de présenter une requête aux seules fins de conciliation (une telle possibilité qui déroge à la règle doit en effet être prévue expressément).
S'agissant de la médiation, l'article 1071 opère une distinction entre la mesure de médiation elle-même, qui peut être ordonnée, avec l'accord des parties, dans toute procédure, de l' injonction aux fins de rencontrer un médiateur, qui n'est prévue qu'en matière d'exercice de l'autorité parentale (art. 373-2-10) et de divorce (art. 255 du code civil) et qui constitue une mesure d'administration judiciaire insusceptible de recours.
Enfin, la spécificité de la médiation en matière familiale est consacrée, puisque le juge ne peut désigner qu' un médiateur familial pour y procéder, sans que soit possible le recours à un tiers non spécialisé, comme prévu dans les dispositions générales relatives à la médiation (article 131-1 du nouveau code de procédure civile).

123 Elle figure désormais parmi les dispositions applicables à toutes les procédures et non pas seulement dans le chapitre consacré au divorce et la séparation de corps.
L'article 1072 rassemble, en les modifiant de façon marginale, les dispositions actuelles. Il rappelle que le recours à cette mesure ne peut permettre de rechercher des informations sur la cause du divorce, en particulier sur les torts des époux.
Il souligne la spécificité de l' enquête sociale, qui se distingue des autres mesures d' instruction.
En effet, l'enquêteur social peut être chargé non seulement de décrire et d'analyser la situation de fait, mais aussi d'apprécier la faisabilité des projets des parents quant à l'exercice de l'autorité parentale.
S'agissant de la procédure, celle-ci est inchangée. L' enquête sociale peut être ordonnée d' office. Le rapport d'enquête doit être communiqué aux parties par le juge et non directement par l'enquêteur. Le juge doit fixer aux parties un délai au cours duquel elles ont la faculté de demander un complément d' enquête ou une nouvelle enquête.

II - Règles applicables à toutes les procédures hors divorce et séparation de corps

124 La troisième section du chapitre V du titre premier du livre III du nouveau code de procédure civile est consacrée aux procédures qui ne relèvent ni de la procédure de divorce et de séparation de corps, ni des procédures particulières. Il s'agit du contentieux de l'après-divorce, de l'exercice de l'autorité parentale, de l'ensemble des obligations alimentaires, du changement de nom de l'enfant naturel et de la contestation du prénom de l' enfant par le Procureur de la République.
Les règles applicables sont unifiées et simplifiées, tant en ce qui concerne le mode de saisine, que le déroulement de l' audience, les modalités de représentation, la notification des décisions et le délai d' appel.

1/ Saisine du juge aux affaires familiales

1.1. Modalités de saisine

125 Le JAF est saisi soit dans la forme des référés, soit par requête.
Les dispositions particulières applicables à la saisine du juge par le ministère public ou par les tiers via ce dernier pour voir statuer sur les modalités d' exercice de l' autorité parentale sont cependant maintenues (article 1179-1 du nouveau code de procédure civile qui renvoie aux articles 373-2-8 du code civil et 373-2-13 du même code).
Il est rappelé que la saisine en la forme des référés s' effectue à une date d' audience préalablement communiquée par le greffe. La forme des référés n' implique pas que les conditions d' urgence soient réunies et la décision rendue a l' autorité de la chose jugée au principal.
S' agissant de la requête, celle-ci peut être remise ou adressée au greffe conjointement ou par une partie seulement (article 1137 du nouveau code de procédure civile).
Il n'est donc plus possible de saisir le juge aux affaires familiales par simple déclaration.
Les parties se présentant en personne au greffe pourront par conséquent se voir remettre par le greffe un imprimé de requête qu' ils pourront déposer ou envoyer ultérieurement.
S' agissant des courriers envoyés ou déposés au greffe, ceux-ci saisiront valablement le juge aux affaires familiales s'ils respectent le formalisme prévu pour les requêtes.
Sur ce point, l'article 1137 alinéa 2 prévoit que la requête contient les mentions habituelles suivantes. nom, prénom et adresse des parties, objet de la demande et exposé sommaire de ses motifs. S' agissant des personnes morales (conseil général ou établissement public de santé), elle doit comporter en outre leur forme, leur dénomination, leur siège et l' organe qui les représente légalement.
Elle doit être datée et signée de celui qui la présente ou de son avocat.

1.2. Modalités de convocation en cas de saisine par requête

126 De nouvelles dispositions sont introduites afin de rationaliser le travail du greffe, tant en ce qui concerne les modalités de convocation du défendeur que celles du demandeur.

1.2.1. Convocation du demandeur

127 Celle-ci est actuellement effectuée par lettre simple, un avis étant le cas échéant envoyé à l' avocat de l' intéressé.
Afin de simplifier le travail du greffe, d' autres possibilités sont désormais prévues.

- Si le requérant dépose sa requête au greffe et que le greffier est en mesure de lui communiquer immédiatement la date d' audience après enrôlement du dossier, celui-ci peut être convoqué verbalement, contre émargement.

Cet émargement peut être porté soit sur la convocation, soit directement sur la requête avec mention de la date d' audience, l' original étant conservé par le greffe et une copie remise à l' intéressé.

- Si la requête est présentée par avocat, la convocation peut également s'effectuer dans les conditions prévues à l'article 652 du nouveau code de procédure civile, c'est à dire par l' envoi d' un avis à l'avocat.

128 1.2.2. Convocation du défendeur

Celle-ci est actuellement effectuée par lettre recommandée avec demande d' avis de réception, doublée d' une lettre simple. Cette modalité de convocation pose une difficulté lorsque l' adresse du défendeur est la dernière adresse connue. En effet, dans ce cas, l'accusé de réception revient non signé et le greffe doit dans un second temps inviter le requérant à procéder par voie de signification, conformément à l' article 670-1 du nouveau code de procédure civile.
Désormais, afin d' éviter ce travail inutile et coûteux, lorsque le demandeur a déclaré dans la requête que l'adresse du défendeur était la dernière adresse connue, le greffe doit l' inviter directement à procéder par voie de signification.

1.3. Mentions portées à la connaissance des parties

129 Quel que soit le mode de saisine utilisé, l'assignation ou la convocation doit mentionner, à peine de nullité. les dispositions nouvelles des articles 1139 à 1141 relatives aux règles de comparution, d' assistance et de représentation devant le juge aux affaires familiales.
La même information doit être transmise soit oralement, soit par la remise d'une notice par le greffe au requérant convoqué contre émargement.

2/ Règles d'assistance et de représentation (article 1139)

130 Il n' est désormais plus possible, comme actuellement pour les procédures alimentaires et celles relatives à l' exercice de l' autorité parentale, d' être représenté par un membre de sa famille ou une personne exclusivement attachée à son service personnel.
En effet, l' article 52 de la loi du 8 janvier 1993 qui renvoyait pour ces matières à la procédure applicable devant le tribunal d'instance a été abrogé par la loi du 26 mai 2004 relative au divorce.
Les parties doivent donc comparaître soit en personne, seules ou assistées, soit représentées par un avocat. Tout autre mode d'assistance ou de représentation est prohibé.

3/ Oralité des débats (article 1140)

131 La procédure est orale, ce qui implique la comparution des parties ou de leur représentant à l' audience, même si des conclusions écrites ont été communiquées ou déposées lors des audiences précédentes.
132 Une exception est toutefois prévue pour les procédures de recours des établissements publics de santé et de l' aide sociale contre les débiteurs d' aliments.
L'article 1141 prévoit en effet que lorsque le juge est saisi sur le fondement de l'article L6145-11 du code de la santé publique ou de l'article L132-7 du code de l'action sociale et des familles (recours des établissements publics de santé ou des services de l'aide sociale contre les débiteurs d'aliments), toute partie peut exposer ses moyens et adresser ses pièces au juge avant l'audience, à condition de justifier que l'adversaire en a eu connaissance par lettre recommandée avec demande d' avis de réception. La partie qui a recours à cette disposition est dispensée de comparaître et le jugement est rendu contradictoirement à son égard. Le juge peut toutefois ordonner la comparution des parties (art. 1141).
Cette nouvelle disposition existe déjà devant le juge de l'exécution (article 14 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992).
Elle permet aux parties d'éviter des déplacements parfois coûteux pour comparaître, dans une procédure où les défendeurs sont souvent domiciliés sur l'ensemble du territoire national voire à l'étranger et où le litige, d'ordre purement financier, n'est pas susceptible d'entraîner des débats sur l'autorité parentale.
Si elle est source de confort pour les parties, cette disposition présente toutefois certains risques au regard de l'effectivité du principe de la contradiction. En effet la production d'un avis de réception signé par une partie ne prouve nullement le contenu de l'envoi. Ainsi, lorsqu'une partie ne comparaît pas après avoir adressé ses pièces au juge et à l'autre partie dans les conditions prévues par l'article 1141, il y a lieu de s'assurer à l'audience, auprès de l'autre partie qui comparaît, qu'elle a bien eu connaissance des pièces produites. Si les deux parties ont entendu faire application de ce dispositif, une vigilance plus grande encore s'impose. S'il n'est pas possible de vérifier, dans les écritures des parties, la réalité de la communication des documents, il y a lieu soit d'inviter chaque partie à adresser les pièces que l'autre partie lui a communiquées, soit d'ordonner la comparution personnelle des parties.

4/ Notification des décisions

133 Elle est faite, en principe, par voie de signification.
Toutefois, lorsqu'il est saisi par requête, le juge peut, comme actuellement, soit d' office, soit à la demande des parties, décider que la décision sera notifiée aux parties par lettre recommandée avec demande d' avis de réception (article 1142 reprenant les dispositions de l' article 1087).
Compte tenu de la généralisation de la saisine par requête, cette faculté pourra donc être utilisée plus largement par le juge.
Toutefois, il est préconisé de ne la réserver qu' aux parties pour lesquelles la domiciliation est certaine, afin d' éviter un travail inutile du greffe en cas de non-remise de l' accusé de réception et de la nécessité dans ce cas de procéder selon les dispositions de l' article 650-1.
En outre, en raison du coût induit par cet envoi, il y a lieu de ne recourir à cette mesure que lorsque la situation économique de la partie qui a intérêt à la notification ne lui permet pas de recourir aux services d' un huissier ou que celle-ci bénéficie de l'aide juridictionnelle, le recours à la notification se révélant dans ce cas moins coûteux que la signification.

5/ Nature des décisions et délai d' appel

134 En l' absence de dispositions spécifiques, les décisions rendues par le juge aux affaires familiales sont désormais toutes qualifiées de jugements et sont susceptibles d' appel dans le délai de droit commun d' un mois.

III - Procédures exceptionnelles échappant en tout ou partie aux règles communes applicables devant le juge aux affaires familiales

Ces procédures dérogatoires n' ont été modifiées par la réforme que de façon marginale.

1/ Délégation de l' autorité parentale

135 Cette procédure est régie par les articles 1202 et suivants du nouveau code de procédure civile, qui renvoient à la procédure applicable en matière d'assistance éducative en ce qui concerne les modalités de convocation, de représentation, de notification des décisions et d'appel.
Le juge aux affaires familiales compétent est celui du lieu où demeure le mineur.
Il est saisi par voie de requête, adressée directement au juge ou transmise par le biais du Procureur de la République.
L' affaire est instruite et jugée en chambre du conseil. Les débats ont lieu en présence du ministère public.
La décision n' est pas assortie de l' exécution provisoire de plein droit, s' agissant d' un litige concernant l' autorité parentale elle-même et non pas seulement son exercice.
Le délai d'appel est de 15 jours (article 1191).

2/ Fixation de relations entre l' enfant et ses ascendants ou les tiers

136 Cette procédure prévue à l' article 371-4 du code civil relève en partie des règles de droit commun édictées aux articles 1070 à 1074 du nouveau code de procédure civile.
Les critères de compétence territoriale sont désormais fixés à l' article 1070 du nouveau code de procédure civile et ne relèvent donc plus des critères applicables à la procédure devant le tribunal de grande instance.
Les débats ont lieu en chambre du conseil.
La médiation familiale, la conciliation ainsi que l' enquête sociale peuvent être utilisées par le juge afin de contribuer à la résolution de conflits souvent particulièrement aigus.
S' agissant des autres aspects de la procédure, l' article 1180 du nouveau code de procédure civile prévoit expressément que ces litiges sont jugés conformément aux règles de procédure en matière contentieuse applicable devant le tribunal de grande instance, après avis du ministère public, ce qui correspond à la procédure actuelle.
L' instance doit donc être introduite par assignation au fond, la représentation par avocat est obligatoire. La procédure est écrite et soumise, selon sa complexité, à la mise en état.
La décision rendue, qui touche l' autorité parentale elle-même et non son exercice, ne bénéficie pas de l' exécution provisoire de droit.
Le jugement doit être signifié. Il est susceptible d' appel dans le délai de droit commun d' un mois.

3/ Fixation de la résidence de l' enfant chez un tiers

137 Ce contentieux obéit aux règles fixées à l' article 373-2-8 et au deuxième alinéa de l' article 373-3 du code civil.
Le juge ne peut être saisi que par l' un des parents ou par le ministère public, ce dernier pouvant être saisi par un tiers, parent ou non.
La procédure relève en partie des règles de droit commun édictées aux articles 1070 à 1074-1 du nouveau code de procédure civile.
Les critères de compétence territoriale sont donc désormais fixés à l' article 1070 du nouveau code de procédure civile et ne relèvent donc plus des critères applicables à la procédure devant le tribunal de grande instance.
Les débats ont lieu en chambre du conseil.
La médiation familiale, la conciliation ainsi que l' enquête sociale peuvent être utilisées par le juge.
La décision rendue, qui relève de l' exercice de l' autorité parentale, est assortie de plein droit de l' exécution provisoire.
S' agissant des autres aspects de la procédure, l' article 1180 renvoie expressément à la procédure en matière contentieuse applicable devant le tribunal de grande instance, après avis du ministère public, ce qui correspond à la procédure actuelle (assignation au fond, représentation obligatoire).
Le jugement, qui ne peut être notifié par le greffe mais doit faire l' objet d' une signification, est susceptible d' appel dans le délai de droit commun d' un mois.

138 Cette procédure, prévue à l' article 60 du code civil, relève de la matière gracieuse et des dispositions spécifiques prévues aux articles 1055-1 et suivants du nouveau code de procédure civile.
Le juge aux affaires familiales compétent est celui dans le ressort duquel l' acte de naissance de l' intéressé a été dressé ou du lieu où demeure celui-ci, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Nantes étant également compétent lorsque l' acte de naissance est détenu au Service central de l' Etat civil.
Il est saisi par voie de requête, le ministère d' avocat étant obligatoire. La procédure est communiquée au ministère public (article 798).
Les débats ont lieu en chambre du conseil mais le jugement est rendu publiquement, s' agissant d' une décision touchant l' état des personnes (article 1074 nouveau).
Il est notifié par le greffe par lettre recommandée avec demande d' avis de réception aux parties ainsi qu' au ministère public (articles 675 et 1055-2).
Le délai d' appel est de quinze jours à compter de la notification (article 538).

5/ Mesures urgentes prévues à l' article 220-1 du code civil

139 La procédure relative à la mise en œuvre de l' article 220-1 du code civil relève en partie des règles de droit commun édictées aux articles 1070 à 1074 du nouveau code de procédure civile.
Les critères de compétence territoriale sont désormais fixés à l' article 1070 du nouveau code de procédure civile.
Les mesures énoncées dans ce chapitre en ce qui concerne la publicité des débats et des décisions, la conciliation, la médiation et l' enquête sociale sont également applicables.
Compte tenu de la nature des dispositions pouvant être ordonnées et du caractère d' urgence de la procédure, la saisine du juge est cependant dérogatoire puisqu' elle s' effectue en référé ou, en cas de besoin, sur requête.
Lorsqu' il est saisi sur le fondement du nouvel alinéa 3 de l' article 220-1 du code civil relatif à l' éviction du domicile conjugal du conjoint violent, le juge ne peut cependant être saisi qu' en référé, la procédure étant en outre communiquée au ministère public (voir première partie V).
La procédure répond alors aux règles applicables en référé (assignation à date fixe, représentation facultative, ordonnance exécutoire de plein droit et susceptible d' appel dans les quinze jours) ou celles applicables aux procédures sur requête (requête introductive, représentation obligatoire, ordonnance exécutoire sur minute et susceptible d' appel dans les quinze jours de son prononcé en cas de rejet ou de rétractation dans le cas inverse).

IV - Rappel de certaines dispositions financières en matière de frais d' instance et d' aide juridictionnelle

Il est apparu nécessaire de rappeler les règles applicables en matière d' aide juridictionnelle dans deux cas, celui de la provision pour frais d' instance et celui de l' article 700 du nouveau code de procédure civile.

1/ Provision pour frais d' instance

140 La provision pour frais d' instance peut être allouée par le juge aux affaires familiales soit lors de l' ordonnance de non conciliation (article 255-6° du code civil), soit lors de la mise en état (article 771-1° du nouveau code de procédure civile).
Lorsque les parties comparaissent devant le J.A.F. lors de l'audience de conciliation ou à l' occasion d' un incident de mise en état, leurs explications, celles de leur conseil ainsi que les pièces versées aux débats, peuvent laisser apparaître une importante disparité de ressources entre le bénéficiaire de l'aide juridictionnelle et l'autre partie qui n'en bénéficie pas.
L' importance des ressources de cette partie pourrait ainsi justifier le versement d'une provision pour frais d' instance. Dès lors qu' une demande est faite en ce sens, le juge n' a pas à tenir compte de l' admission à l' aide juridictionnelle et peut y faire droit.
Il convient par ailleurs d' observer, qu' en sus de la provision pour frais d' instance, la somme allouée par le juge au titre de la pension alimentaire peut procurer à son bénéficiaire des ressources telles que si elles avaient existé au jour de la demande d' aide juridictionnelle, celle-ci ne lui aurait pas été accordée.
Dans ces hypothèses, il revient alors au greffe de transmettre la décision du juge au bureau d'aide juridictionnelle, qui pourra, le cas échéant, prononcer un retrait de l'aide juridictionnelle si les conditions définies à l' article 36 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l' aide juridique sont remplies.

2/ Indemnité allouée au titre de l' article 700 du nouveau code de procédure civile

Il convient de rappeler que le fait qu' une partie bénéficie de l' aide juridictionnelle n' interdit nullement au juge de prononcer une condamnation au titre de l' article 700 du nouveau code de procédure civile contre l' autre partie tenue aux dépens. En effet, le I de l' article 75 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 est rédigé en des termes identiques.
Ainsi, le deuxième alinéa de l' article 37 de la loi du 10 juillet 1991 permet à l' avocat du bénéficiaire de l' aide juridictionnelle de demander au juge de condamner au paiement de cette indemnité la partie tenue aux dépens, si cette dernière n' est pas elle-même bénéficiaire de l' aide juridictionnelle.
Il conviendrait de redonner toute leur mesure aux dispositions de ces textes. Il paraît en effet équitable que la partie tenue aux dépens - si elle en a les moyens - supporte la charge des frais qui, à défaut, incomberont à la solidarité nationale.
Dès lors que le juge fait droit à cette demande, l' avocat dispose d' une option. S' il entend poursuivre le recouvrement à son profit de l' indemnité, il doit renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l' Etat. Il n' y a donc pas cumul de la somme allouée sur le fondement de l' article 700 avec le bénéfice de l' aide juridictionnelle.
En tout état de cause, le juge peut décider, même d'office, qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation pour des raisons tirées de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée.
Pour toute question relative à la mise en œuvre de la présente circulaire, les différents bureaux de la chancellerie se tiennent à votre disposition.

• Pour des questions d' ordre juridique

Direction des affaires civiles et du Sceau, bureau du droit des personnes et de la famille. tél. 01 44 77 60 45

• Pour des questions relevant du greffe

Direction des services judiciaires. bureau des greffes. tél. 01 44 77 62 41 et bureau de l' informatisation des juridictions. tél. 01 44 77 69 29

Le garde des Sceaux, ministre de la justice